Patrick Mariano: Decisão do ministro Joaquim Barbosa viola a Constituição e as leis vigentes

por Patrick Mariano Gomes, especial para o Viomundo 

O julgamento da Ação Penal 470 no Supremo Tribunal Federal estarrece, dia após dia, aqueles que aprenderam ser a Constituição da República o documento legislativo mais importante de uma Democracia.

Leio hoje, nos jornais, que o eminente ministro relator do processo, Joaquim Barbosa, antes mesmo do trânsito em julgado, determinou a apreensão dos passaportes de todos os condenados, bem como a inclusão de seus nomes na lista de controle dos aeroportos, da Polícia Federal.

Segundo o ministro (1), a nova Lei das Cautelares (12.403/2011) possibilitou ao juiz, estabelecer medidas cautelares alternativas à prisão preventiva e teriam como marca característica o fato de implicarem em interferência menos lesivas na esfera de direitos subjetivos dos acusados.

Contrariando o próprio enunciado, segue o raciocínio do eminente ministro:

 “Com efeito, a proibição de o acusado já condenado ausentar-se do País, sem a autorização jurisdicional, revela-se, a meu sentir, medida cautelar não apenas razoável como imperativa, tendo em vista o estágio avançado das deliberações condenatórias de mérito já tomadas nesta ação penal pelo órgão máximo do poder Judiciário do País – este Supremo Tribunal Federal.”

Vê-se, portanto, que toma como pressuposto de partida de sua fundamentação, a constatação de que o julgamento do processo estaria em estágio avançado.

Primeiramente, importante se faz relembrar o contexto de elaboração da nova  Lei das Cautelares, instrumento normativo no qual se baseou o ilustre ministro para justificar a ação cautelar contra os acusados.

A proposta de alteração legislativa foi elaborada pela Comissão de Juristas constituída pela Portaria/MJ nº 61, de janeiro de 2000 e foi objeto de diversos debates com segmentos da sociedade envolvidos com o tema, culminando no evento III Jornadas Brasileiras de Direito Processual Penal (Brasília, agosto de 2000).

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A ideia central da Proposta da Comissão de Juristas, em breve síntese e de acordo com a justificativa apresentada, foi de

“proceder ao ajuste do sistema às exigências constitucionais atinentes à prisão e à liberdade provisória e colocá-lo em consonância com modernas legislações estrangeiras, como as da Itália e de Portugal”.

Dados do DEPEN apontam que 39,3 % da população carcerária brasileira são presos provisórios, sendo que em onze (2)  estados brasileiros a proporção de custodiados cautelarmente é maior que o de condenados por sentença penal com transito em julgado. O Piauí é o Estado em que esta proporção é maior: 76,1 %.

Portanto, um sistema de justiça criminal abrigado sob a égide do Estado Democrático de Direito que tem entre seus princípios a presunção de inocência, não pode apresentar tais constatações estatísticas.

As reformas nos Códigos Processuais Penais na Itália e Portugal visaram, como aqui, corrigir tal situação, daí a inspiração da Comissão de juristas, origem da presente Lei que serviu de fundamento ao ministro J.Barbosa.

No entanto, com o devido respeito ao ministro Relator da ação penal 470, é nítida a contradição entre a intencionalidade legislativa e o ato decisório em si. A decisão judicial que confiscou os passaportes de 25 acusados representa ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência e ao dever  constitucional de se fundamentar todos atos decisórios.

O simples fato do julgamento estar em estágio avançado, não se constitui, por si, argumento suficiente para embasar a ação cautelar contra os acusados. Não é para isso que servem as medidas cautelares da nova Lei. Como o próprio enunciado recomenda, trata-se de medidas alternativas à pena de prisão que deveriam fazer frente e diminuir os índices alarmantes de prisão provisória no Brasil.

Ademais, para determinação de qualquer medida cautelar no Processo Penal é imprescindível demonstrar, com concretude fática, sua imprescindibilidade para o processo.

Este “estágio” seria um primeiro elemento “justificador”. No entanto, existem outros. Vejamos.

Joaquim Barbosa aduz que a medida seria necessária, pois:

 “alguns dos acusados vêm adotando comportamento incompatível com a condição de réus condenados e com o respeito que deveriam demonstrar para com o órgão jurisdicional perante o qual respondem por acusações de rara gravidade.”

Mesmo a leitor que não seja da área jurídica, uma primeira indagação possível seria: a quais acusados se refere, dentre todos, o eminente ministro? Qual  comportamento seria incompatível?

A decisão é lacunosa quanto a estas perguntas. Por sua vez, o inciso IX, do art. 93 da Constituição da República, expressamente determina:

IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (…)

Somente para fins de argumentação, aceitando como válida a fundamentação do ministro Joaquim Barbosa, teríamos que a medida seria conveniente para fazer com que os acusados se comportassem como “réus condenados” e para que estes “respeitassem” o órgão jurisdicional.

Ora, mais uma vez aqui se foge dos pressupostos legais para se determinar medida cautelar contra os acusados. Pior que isso, a decisão judicial quer obrigar os acusados a violarem o art. 5º da Constituição da República que estabelece, dentre os Direitos e Garantias Fundamentais que:

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

É teratológico exigir a qualquer cidadão que responda a processo penal e sobre o qual não se constata o trânsito em julgado, que tenha comportamento diferente ao de um cidadão inocente. Era preciso que o eminente ministro apontasse quais dos acusados e qual o comportamento destes seria incompatível com a condição de réus condenados.

Determinar uma medida cautelar de confisco de documentos para que os acusados “respeitem” o órgão jurisdicional perante o qual respondem as acusações não é fundamentação constitucionalmente válida. Analisemos os outros argumentos.

Aponta, ainda, a necessidade da medida no fato de uns acusados,

“(…) terem realizado viagens ao exterior nesta fase final do julgamento.”

Mais uma vez se indaga: quais dos acusados realizaram viagens ao exterior?

A decisão, mais uma vez é lacunosa. Ao não apresentar resposta, nega vigência ao inciso IX do art. 93 da Constituição da República que exige fundamentação de todos os atos decisórios.

Ainda que se admitisse como válida a argumentação do eminente ministro, não se sustenta, dado que o fato de responder a processo penal ainda não transitado em julgado, como demonstramos, não implica, por si, restrição ao direito de ir e vir.

Por fim, a decisão pune os acusados com a retenção dos documentos pessoais, em razão destes:

“(…) darem a impressão de serem pessoas fora do alcance da lei, a ponto de, em atitude de manifesta afronta a este Supremo Tribunal Federal, qualificar como “política” a árdua, séria, imparcial e transparente atividade jurisdicional a que vem se dedicando esta Corte, neste processo, desde o dia 2 de agosto último. Atividade jurisdicional que, ao longo de todos esses meses, jamais se desviou dos cânones constitucionais e civilizatórios representados pelos princípios da imparcialidade, da ampla defesa, do contraditório, da presunção de inocência, rigorosamente observados até se chegar a édito condenatório densamente fundamentado por todos.”

Talvez, dentre todas, esta argumentação seja a de maior cariz autoritário. Mais uma vez se indaga: quais acusados deram a impressão de serem pessoas fora do alcance da Lei?

Ora, constitui fundamento inerente ao Estado Democrático de Direito, a livre manifestação do pensamento. Liberdade que é direito de todos os cidadãos, respondam eles a processo ou inquérito. Estejam eles livres ou soltos. Independente de raça, cor ou religião, a todos, repita-se por oportuno, a todos é garantido o direito de livremente se expressarem!

A própria Corte Constitucional, pelo fato de ser composta por indicação do Chefe do Poder Executivo, não tem como negar sua vocação política, pois irradia decisões da mais alta relevância para o sistema de justiça nacional.

O argumento é monstruoso, pois, ainda que aceitássemos a hipótese de estarem todos os acusados cumprindo pena em um estabelecimento penal, nada, nem ninguém, lhes retiraria o direito de livremente se manifestarem.

Querer cercear o direito de expressão dos acusados com a medida de confisco de documentos pessoais viola a Constituição da República e as leis vigentes no País.

O que preocupa, para além da violação dos direitos individuais dos acusados é que tal decisão, emanada da mais alta Corte do País, irradie seus efeitos para o sistema de justiça criminal. Será nefasto tamanho desvirtuamento da nova Lei das Cautelares que veio, como afirmado no início, para tentar amenizar a realidade dos presos provisórios no Brasil e fazer uma releitura do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República de 1988.

A luta pela afirmação constante e perene dos preceitos Constitucionais e legais é dever de todos aqueles que acreditam na Democracia.

Para concluir, importante registrar que, alguns dos acusados sobre os quais incidiu a decisão aqui contestada – nominaremos por dever histórico – foram presos e torturados para que hoje vivêssemos sob o manto das liberdades Democráticas. Falo aqui de José Dirceu de Oliveira e Silva e José Genoino Guimarães Neto.

Patrick Mariano Gomes é advogado, integrante da Rede Nacional de Advogados e Advogadas Populares (Renap) e mestrando em Direito, Estado e Constituição na Universidade de Brasília – UnB.